Comment apporter la preuve qu’un employeur harcèle un salarié ? Comment prouver un adultère au sein d’un couple ?
Les modes de communication entre les individus ont rapidement évolué sous l’influence du numérique. La lettre postale humectée de parfum laisse désormais place aux mails ou encore aux minimessages sur téléphone portable, les « Short Message Service » (« SMS »).
Quand bien même les textes ont évolué en matière de preuve notamment avec la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, ils ne peuvent être trop exhaustifs et envisager toutes les situations.
La mission est donc revenue aux juges de déterminer dans quelles mesures les correspondances électroniques et plus particulièrement les SMS peuvent constituer une preuve.
PEUT-ON APPORTER LA PREUVE PAR SMS EN MATIERE PENALE ?
En matière pénale, le principe est celui de la liberté de la preuve conformément à l’article 427 du Code de procédure pénale.
La recevabilité de tout moyen de preuve est justifiée par l’intérêt supérieur de la manifestation de la vérité. Les parties au procès peuvent donc apporter tout élément de preuve et même si cette preuve a été obtenu de manière déloyale. Le juge la validera dès lors qu’elle est soumise à un débat contradictoire. Il l’appréciera selon son intime conviction.
C’est donc assez naturellement que la preuve par SMS est admise en droit pénal.
Cependant, il peut être soulevé un doute quant à l'identité de la personne qui a réellement émis le SMS. En effet, les SMS peuvent être envoyés par un quelconque utilisateur du téléphone portable et ne permettent donc pas une identification fiable de leur auteur.
Cet argument a été rejeté par la Cour de cassation qui s’en remettant à l’appréciation souveraine des juges de la Cour d’appel a pu retenir que la preuve de menaces de morts réitérées et d’appels téléphoniques était valablement rapportée par la production de SMS (Crim, 7 fév. 2007, n° 06-84285).
PEUT-ON APPORTER LA PREUVE PAR SMS EN DROIT DU TRAVAIL ?
Principe de loyauté dans l'administration de la preuve
Les articles 9 et suivants du Code de procédure civile prévoient les règles applicables en matière de preuve dans les procès de droit civil. L’article 9 dispose : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».
Allant plus loin, il est de jurisprudence constante qu’il existe un principe de loyauté dans l’administration de la preuve. Pour la Cour de cassation, le principe de loyauté de la preuve « participe pleinement à la réalisation du droit fondamental de toute partie à un procès équitable et s’applique en tout domaine » (Communiqué relatif à l’arrêt n° 587 du 7 janvier 2011 rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation).
Autrement dit, le droit de la preuve doit s’exercer dans le respect de certaines limites comme le secret des correspondances, ou encore le droit au respect de la vie privée. Mais toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite dès lors que l’atteinte est justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence (Com. 15 mai 2007, n° 06-10606).
Le droit de la preuve doit aussi s’exercer conformément aux règles spéciales de preuve. En matière d’écrit électronique, l’article 1316-1 du Code civil prévoit que cet écrit est admis en preuve « au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».
Cette disposition qui impose que l’émetteur d’un écrit soit identifié découle du principe de loyauté dans l'administration de la preuve.
C'est pourquoi, l'enregistrement d'une conversation téléphonique d'ordre privé, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, constitue un procédé déloyal qui rend irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Com., 25 fév. 2003, n° 01-02.913).
Les SMS sont-ils des preuves déloyales ?
A l ‘occasion d’une affaire de harcèlement sexuel d’une salariée, les juges répondent par la négative. Ils considèrent que les SMS sont obtenus de manière loyale et sont des preuves utilisables en justice (Soc. 23 mai 2007, n° 06-43209).
L’attendu de principe est clair :
« Mais attendu que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S. M. S., dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur »
La connaissance par l’auteur de l’enregistrement des SMS sur l’appareil récepteur permet d’exclure le caractère déloyal du SMS ainsi produit en justice.
PEUT-ON APPORTER LA PREUVE PAR SMS EN DROIT DE LA FAMILLE ?
Les règles de droit civil ci-dessus énoncées s’appliquent également en droit de la famille, à savoir une liberté de la preuve dans la mesure du respect des lois.
En matière de divorce, il existe des dispositions spéciales pour l’admission de la preuve. Il s’agit des articles 259 et suivants du Code civil.
Plus spécifiquement, les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve. Le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude.
Ainsi, la Cour de cassation a jugé que des violations graves et renouvelées des obligations du mariage (en l’espèce, un adultère) ont pu être démontré, en l’absence de violence ou de fraude, par la production de courriels et d’un rapport d’enquête privée (Civ. 1ère, 18 mai 2005, n° 04-13745).
La Cour de cassation a transposé ce raisonnement aux SMS.
Mais peut-on invoquer que les SMS relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ?
Une Cour d’appel a développé cette argumentation pour rejeter la demande reconventionnelle de l’épouse et prononcer le divorce à ses torts exclusifs. Elle apportait pourtant la preuve de l’adultère de son mari par des "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice. Cet arrêt de la Cour d’appel a été cassé aux visas des articles 259 et 259-1 du Code civil : « Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Civ. 1ère, 17 juin 2009, n° 07-21796).
Sur la forme, les SMS sont donc admis mais il faudra veiller à ne pas se les procurer par fraude ou violence !
Il conviendra également de s'assurer que les messages apportent réellement la preuve d’une faute (le plus souvent un adultère). Par exemple, le simple fait d’envoyer de nombreux SMS à deux numéros de téléphone en particulier ne peut suffire à prouver qu’il y a effectivement une relation extra-conjugale (Cour d’appel de Rennes, 23 oct. 2012, RG 11/01460). La production des relevés téléphoniques ne peut donc seule suffire à prouver l’adultère : il faut aussi connaître la teneur des messages.
SUR L’UTILISATION DU SMS COMME PREUVE
En pratique, la preuve est plus difficile à apporter qu’un simple courrier.
Afin que la réalité et la sincérité du contenu des message ne soit pas discutées, il est fortement recommandé au destinataire des SMS de faire constater par acte d’huissier : la présence, le nombre, la date et l’heure, l’expéditeur ainsi que le contenu desdits messages.
