Le fonds de commerce pourrait se définir juridiquement comme l'universalité contenant tous les éléments nécessaires à votre activité commerciale. Aussi bien les éléments dits "corporels" tels que la marchandise ou le matériel que les éléments dits "incorporels" comme la clientèle, le droit au bail ou le nom commercial. Un fonds de commerce ne contiendra par contre jamais vos biens immobiliers. Le fonds de commerce est par essence une universalité de biens mobiliers.
L'éléments central et indispensable du fonds est sa clientèle. Elle doit être réelle et certaine, ce qui peut poser certaines difficultés aux franchisés.
Quelles sont les formalités à respecter pour vendre son fonds de commerce ?
1. La signature d'une promesse de vente
La cession d'un fonds de commerce peut être précédée de la signature d'une promesse de vente mais ce n'est pas obligatoire.
Il s'agira alors soit d'une promesse synallagmatique de vente appelée plus communément "compromis" dans lequel les parties sont d'ores et déjà d'accord l'une pour acheter et l'autre pour vendre, soit d'une promesse unilatérale dans laquelle l'une des parties accorde à l'autre une option d'acheter ou une option de vendre.
Pour le cas spécifique de la promesse unilatérale de vente, elle devra à peine de nullité être constatée par acte authentique ou par un acte sous seing privé puis enregistrée à la recette des impôts dans un délai de dix jours suivant son acceptation par le bénéficiaire de la promesse (article 1589-2 du Code civil).
La promesse a pour but d'organiser l'acte de vente définitif dont la signature interviendra ultérieurement.
La cession du fonds de commerce entraine en principe celle de tous ses éléments mais elle peut également ne porter que sur des éléments distincts du fonds.
2. L'acte de vente du fonds de commerce
Rien n'oblige à conclure un contrat écrit pour attester de la vente du fonds de commerce. Mais si un acte de vente est rédigé, il doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, à peine de nullité, prévues aux article L. 141-1 et suivants du Code de commerce :
- l'origine de la propriété du fonds de commerce ;
- l'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- le chiffre d'affaires réalisé durant les trois derniers exercices comptables ;
- le bénéfice réel réalisé sur la même période ;
- le bail, sa date durée ainsi que le nom et l'adresse du bailleur et du cédant.
L'omission de ces mentions peut, sur demande de l'acquéreur formée dans le délai d'un an suivant la conclusion de la vente, entrainer sa nullité. Il s'agit donc d'une nullité relative. La jurisprudence précise toutefois qu'il doit être démontré que l'omission a bien vicié son consentement et lui a causé un préjudice.
A défaut de précision dans l'acte de cession, il doit être considéré que ne seront pas compris dans la vente : (i) les créances et dettes résultant de l'activité, (ii) les litiges et actions en justices, (iii) les livres de commerce et (iv) les contrats. Ces derniers pour être transférés doivent avoir été acceptés expressément par l'acquéreur et ne doivent pas avoir été conclus intuitu personae.
Au contraire, le droit au bail et les contrats de travail en cours sont automatiquement transmis en l'absence de précision de l'acte de vente.
A noter également, en matière d'autorisation administrative, que le droit de terrasse d'un restaurant ou d'un débit de boisson doit faire l'objet d'une nouvelle demande de la part de l'acheteur. C'est une autorisation accordée à titre personnelle à l'exploitant et qui ne peut pas être cédée.
Le prix doit être réel, sincère et déterminé. La dissimulation d'une partie du prix peut entrainer non seulement une sanction fiscale mais également une annulation du contrat de vente dans son ensemble. Le paiement du prix est retenu afin de permettre aux créanciers d'user de leur droit d'opposition si nécessaire.
L'acte de vente ou la vente si aucun acte n'a été rédigé, doit être déclaré à la recette des impôts du lieu de situation du fonds dans le délai de dix jours. Cette déclaration a pour effet d'assurer la validité à la fois du privilège du vendeur mais également de l'opposabilité de la vente aux tiers.
L'acquéreur, une fois la vente enregistrée, doit requérir sa publication dans un journal d'annonces légales et au BODACC (article L. 141-12 du Code de commerce). La publicité permet de rendre opposable le paiement du prix à l'égard du vendeur mais n'a pas d'effet à l'égard du transfert de propriété (Com., 15 juin 2010, n°09-67.057).
La dernière publication réalisée par l'acheteur fait courir le délai de dix jours d'opposition des créanciers. A défaut d'opposition ou de surenchère des créanciers, le prix est payé entre les mains du vendeur.
L'acquéreur devra par ailleurs demander son inscription au registre du commerce et des sociétés en s'adressant directement au centre de formalité des entreprises dont il dépend.
Les fonds de commerce situés dans des périmètres de protection du commerce et de l'artisanat doivent faire l'objet d'une déclaration préalable en mairie. La mairie bénéficie alors d'un droit de préemption qui sera purgé au bout d'un délai de deux mois suivant cette déclaration.
