La nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel entrée en vigueur le 1er janvier 2017 a apporté des changements importants dans la mission de représentation des avocats. Aussi, la grande nouveauté a été de prévoir l’intervention d’un notaire au stade final du divorce qui a pour rôle d’enregistrer ce divorce. De sorte que quelques confusions sont nées sur la nécessité de faire intervenir un avocat dans une procédure injustement appelée « divorce devant notaire ».
La question se pose alors de savoir si l’avocat est toujours obligatoire pour divorcer ?
La procédure de divorce avec passage devant un juge
Pour rappel, il existe plusieurs voies pour divorcer : le divorce pour faute, le divorce pour altération définitive du lien conjugal, le divorce accepté et le divorce par consentement mutuel.
Dans ces trois premiers cas (et pour le divorce par consentement mutuel dans des situations très particulières), le passage devant un juge aux affaires familiales est obligatoire.
Le juge aux affaires familiales est un magistrat appartenant au Tribunal de Grande instance. Les articles 751 à 755 du Code de procédure civile prévoit la représentation par avocat obligatoire devant ce tribunal.
De sorte que la représentation par avocat est obligatoire pour introduire une procédure de divorce. En ce sens, l’article 1106 du Code de procédure civile prévoit que « L'époux qui veut former une demande en divorce présente par avocat une requête au juge. »
Il convient de noter que lors de la première audience appelée « audience de conciliation », il est possible pour l’époux en défense de ne pas prendre d’avocat et donc de se présenter seul à cette première audience (article 1108 du Code de procédure civile).
Cependant, il est vivement conseillé si vous êtes l'époux en défense convoqué à cette audience d’être assisté par un avocat dès le début de la procédure de divorce pour les raisons suivantes :
- Si vous souhaitez accepter le divorce (divorce judiciaire plus rapide que les autres), il faudra obligatoirement que vous soyez assisté d’un avocat lors de l’audience de conciliation ;
- La suite de la procédure nécessite que vous soyez obligatoirement représenté par un avocat ;
- Lors de l’audience de conciliation, des mesures importantes concernant notamment les enfants et qui seront déterminantes pour la suite de la procédure de divorce sont décidées par le juge de sorte que l’assistance d’un avocat est vivement recommandée pour que vous puissiez vous défendre. Surtout que vous serez face à un professionnel du droit et de la défense qui est l’avocat de votre époux qui lui, doit obligatoirement avoir recours à un avocat.
La procédure de divorce par consentement mutuel, sans passage devant le juge
Avant la réforme entrée en vigueur en 2017, même en cas de consentement mutuel, un passage devant le juge était nécessaire pour que le divorce soit prononcé mais la loi prévoyait la possibilité pour les deux époux de se faire assister par un seul avocat commun.
Dorénavant, il n’y a plus l’intervention d’un juge (sauf cas particuliers) mais c’est au notaire d’intervenir en phase finale pour enregistrer le divorce.
Cependant, son rôle est limité à un contrôle purement formel de la convention de divorce. Quant aux mesures prévues par les époux pour les aspects patrimoniaux et personnels, il revient aux avocats de veiller à l’équilibre de la convention de divorce.
Pour assurer cet équilibre dans les accords trouvés par les époux, il est prévu que chaque époux soit assisté par son propre avocat. En ce sens, l’article 229-1 du Code civil prévoit expressément que les époux doivent être assistés « chacun par un avocat ».
La circulaire prise en application de cette loi précise aussi expressément : « Afin de s’assurer de la protection des intérêts de chacun des époux mais aussi des enfants, surtout mineurs, plusieurs garde-fous ont été adoptés. Il en est ainsi de l’obligation pour chaque époux d’être assisté par son propre avocat pour rédiger et signer la convention »
Ajoutant que « l’intervention d’un avocat auprès de chacune des parties a pour objet de garantir l’effectivité d’une négociation des clauses de la convention de divorce et de la prise en compte des intérêts de chacun des époux. »
En résumé, cette nouvelle procédure de divorce dont le nom précis est « divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang de minutes d’un notaire » nécessite :
- L’intervention de deux avocats distincts : un pour chaque époux ;
- Chacun des avocats doit être choisi personnellement par chaque époux : il n’est pas possible d’imposer à votre époux un avocat de votre choix ou du choix de votre avocat ;
- Les avocats choisis ne peuvent pas exercer au sein de la même structure professionnelle afin de prévenir tout risque de conflit d’intérêts (article 7 du décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, repris à l’article 4.1 du règlement intérieur national de la profession d’avocat).
Bien entendu, chaque situation est particulière. Aussi, n'hésitez pas à contacter le cabinet JADDE Avocats pour rencontrer nos avocats en matière familiale lors d'une première consultation au cabinet.
