A la suite d’une séparation de couple, il est possible pour l’enfant d’être entendu par le juge aux affaires familiales.
Cette possibilité traduit l’un des droits fondamentaux de l’enfant. Cependant, ce droit n’est pas absolu et peut être limité si l’enfant n’a pas le discernement nécessaire.
On entendra au sens d’ « enfant », le mineur non émancipé.
Le droit pour l’enfant d’être entendu par un juge
Dans toutes les procédures le concernant, le mineur doué de discernement a le droit d’être entendu. C’est notamment le cas pour la procédure devant le juge aux affaires familiales qui vise à établir les conditions d’exercice de l’autorité parentale.
Ce droit est reconnu tant au plan international, qu’au plan interne.
- L’article 12, alinéa 1 de la Convention de New-York relative aux droits de l’enfant du 26 janvier 1990 consacre ce droit : « Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. »
- En droit interne, l'article 388-1 du Code civil prévoit l'exercice de ce droit : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet ».
- L’article 373-2-11 du Code civil rappelle quant à lui que lorsque le juge aux affaires familiales se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, il doit notamment prendre en compte « les sentiments exprimés par l’enfant mineur ».
Pour que ce droit soit correctement mis en œuvre, l’article 338-1 du Code de procédure civile précise qu’il appartient aux titulaires de l’autorité parentale d’informer l’enfant de son droit à être entendu dès lors qu’une procédure le concernant est introduite. En pratique, la convocation des parents à une audience concernant l’enfant sera être accompagnée d'un avis rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code de procédure civile (article 338-1, alinéa 2 du Code de procédure civile).
Il est aussi prévu que dans le cadre de la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, cette information du mineur prenne la forme d’un formulaire rempli par l’enfant capable de discernement qui doit obligatoirement être annexé à la convention de divorce (articles 1144 et 1145 du Code de procédure civile). A ce propos, les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque le mineur, informé de son droit à être entendu par le juge, demande son audition par le juge (article 229-2 du Code civil).
Le discernement de l’enfant, condition nécessaire pour son audition
Seul le mineur capable de discernement a vocation à être entendu par le juge. Cette notion de discernement est reprise tant par les textes internationaux que par les textes internes.
Selon le Défenseur des enfants (aujourd’hui le Défenseur des droits), la notion de discernement « recouvre la capacité pour l'enfant de comprendre ce qui se passe, d'appréhender la situation qu'il vit, de pouvoir exprimer ses sentiments à ce propos » (Rapport annuel de 2008, p. 191).
Cependant, aucune définition légale de la notion de discernement n’est donnée.
Autrement dit, comme l’explique le Ministère de la justice dans une réponse à une question parlementaire :
« la loi ne fixe pas l’âge du discernement et celui-ci fait l’objet d’une appréciation subjective de la part du juge. Ce dernier est donc invité à se fonder sur plusieurs éléments, à savoir, l’âge, la maturité et le degré de compréhension du mineur ».
Il est important d’insister sur le fait que les juges ne peuvent pas se fonder uniquement sur l’âge de l’enfant mais doivent prendre en compte un ensemble d’éléments. La Cour de cassation a déjà pu juger que la seule référence à l’âge de l’enfant est insuffisante pour justifier un refus d’audition : « en se bornant à se référer à l'âge du mineur [9 ans], sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement, et par un motif impropre à justifier le refus d'audition, la cour d'appel a privé sa décision de base légale » (Civ. 1ère, 18 mars 2015, N°14-11.392).
Dans le même sens, la Cour de cassation a rappelé que les juges doivent uniquement se baser sur le manque de discernement (et non un "conflit parental") et expliquer concrètement les motifs qui justifient que l'enfant est capable ou non de discernement : « Pour rejeter la demande d'audition du mineur, l'arrêt retient que l'audition a été refusée en raison du manque de discernement de l'enfant et afin de préserver ce dernier de tout conflit parental ; En se déterminant ainsi, sans expliquer en quoi celui-ci n'était pas capable de discernement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale » (Civ. 1ère, 14 avril 2021, N°18-26.707).
En pratique, selon une étude réalisée par le Ministère de la justice portant sur des décisions rendues en 2012 relatives à la résidence des enfants de parents séparés, les enfants sont auditionnés à partir de 9 ans. Avant 7 ans, aucun enfant n’a été́ entendu. Aussi pour la seule catégorie des 9 ans et plus, le taux d’audition s’établit à 28%.
Afin de pallier à ces difficultés d’interprétation du discernement, le Défenseur des Droits propose de reconnaitre une présomption de discernement à tout enfant qui demande à être entendu par le juge dans une procédure qui le concerne. Le magistrat entendant l'enfant qui le demande pourrait alors apprécier son discernement et sa maturité.
Pour avoir plus de renseignements, n’hésitez pas à vous rapprocher du cabinet JADDE Avocats.
