La justice australienne vient de reconnaître comme testament un SMS pourtant non envoyé. Le testateur avait écrit :
"Toi et (le neveu), gardez tout ce que j'ai, la maison, ma retraite, mettez mes cendres dans le jardin. (L'épouse) prendra seulement ses affaires, elle va bien, elle est ENCORE retournée avec son ex, je déclare forfait ".
Ce SMS était suivi de ses coordonnées bancaires, d’un émoticône et des mots « Mon testament ».
Est-ce possible de faire de même en France ? Le droit français permet-il de faire un testament par SMS ?
Rappel de quelques règles générales
En droit français, il existe quatre formes de testament qui sont prévus aux articles 967 et suivants du Code civil :
- le testament olographe : il est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur et n'est assujetti à aucune autre forme ;
- le testament authentique (aussi appelé « acte public ») : reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins ;
- le testament mystique : il est rédigé́ par le testateur, puis remis à un notaire en présence de deux témoins mais dans une enveloppe fermée et cachetée ; et
- le testament international : il est écrit par le testateur ou un tiers et reçu, en France, par un notaire et deux témoins. L'intérêt de ce testament tient au fait qu'il est valable quel que soit le pays où il a été rédigé, la situation des biens, la nationalité, le domicile ou la résidence du testateur.
Application au cas spécifique du testament par SMS
Le testament par SMS pourrait être rapproché du testament olographe. Aussi, il doit donc en principe respecter les règles de forme fixées à l'article 970 du Code civil :
- un écrit et ce peu importe le support. Un écrit sur le dessus et le côté d’une machine à laver le linge a déjà été admis (Nancy, 26 juin 1986: JCP N 1987. II. 96, note Venandet) ! De manière très exceptionnel, le testament verbal a pu être pris en compte comme par exemple, celui fait par un déporté (Civ. 1re, 21 avr. 1959 : D. 1959. 521, note Malaurie) ;
- une date qui doit être certaine ;
- une signature : la signature par le seul prénom répond suffisamment aux exigences légales, dès lors qu'elle permet d'établir avec certitude l'identité de l'auteur de ce document et sa volonté d'en approuver les dispositions (Civ. 24 juin 1952 : D. 1952. 613 ) ; et
- un écrit de la main même du testateur : un document dactylographié ne peut être tenu pour un testament olographe valable, nonobstant la mention manuscrite apposée par le testateur au pied des feuillets numérotés, datés et signés (Civ. 1ere, 24 févr. 1998 : Bull. civ. I, n°79).
Cette dernière condition pose particulièrement difficulté pour admettre un testament par SMS.
Suite à une question parlementaire, le Ministre de la justice a rappelé l’obligation d’une écriture de la main même de son auteur, afin d'établir que l'acte reflète bien la volonté réelle de celui-ci et que son sens a été perçu par lui. Il a surtout précisé que la reconnaissance de l'écrit électronique, comme mode de preuve, par la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information, et relative à la signature électronique, est sans incidence sur cette exigence de forme particulière, requise à peine de nullité.
Cette solution peut s’étendre au cas du SMS, écrit électronique particulier. Quand bien même le SMS peut servir de preuve en droit de la famille (voir à ce propos la décision de la Cour de cassation du 17 juin 2009), il faut respecter les conditions de l’article 970 du Code civil.
A noter, une juridiction de première instance a eu à se prononcer. Le tribunal de Grande instance de Metz par une décision du 17 août 2018 considère que le testament par sms n'est pas valable ! A l'appui de sa réflexion, les juges semblent souhaiter faire prévaloir la sécurité juridique qui ne pourrait pas entièrement garanti dès lors que le caractère manuscrit serait manquant : "cette exigence manuscrite permet de limiter des risques de falsification, de prévenir les risques d'erreurs dans la rédaction, de garantir une réflexion suffisante de la part du testateur".
Enfin, il a été clairement rappelé dans une réponse ministérielle en date du 1er décembre 1986 que le testament vidéo n’est pas valable.
Pour admettre un SMS comme testament, il ne reste donc plus qu'à attendre une évolution législative qui prendrait davantage en compte les nouvelles technologies !
