Peut-on utiliser des SMS contre son conjoint dans une procédure de divorce ?

Les modes de communication entre les individus ont rapidement évolué sous l’influence du numérique. La lettre postale humectée de parfum laisse désormais place aux mails ou encore aux minimessages sur téléphone portable, les « Short Message Service » (« SMS »).

Quand bien même les textes ont évolué en matière de preuve notamment avec la loi du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique, ils ne peuvent être trop exhaustifs et envisager toutes les situations. 

La mission est donc revenue aux juges de déterminer dans quelles mesures les correspondances électroniques et plus particulièrement les SMS peuvent constituer une preuve. 

 

Un principe général de loyauté dans la preuve à respecter

Les articles 9 et suivants du Code de procédure civile prévoient les règles applicables en matière de preuve dans les procès de droit civil. L’article 9 dispose : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».

Allant plus loin, il est de jurisprudence constante qu’il existe un principe de loyauté dans l’administration de la preuve. Pour la Cour de cassation, le principe de loyauté de la preuve « participe pleinement à la réalisation du droit fondamental de toute partie à un procès équitable et s’applique en tout domaine » (Communiqué relatif à l’arrêt n° 587 du 7 janvier 2011 rendu par l’assemblée plénière de la Cour de cassation).

Autrement dit, le droit de la preuve doit s’exercer dans le respect de certaines limites comme le secret des correspondances, ou encore le droit au respect de la vie privée. Mais toute atteinte à la vie privée n’est pas interdite dès lors que l’atteinte est justifiée par l’exigence de la protection d’autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence (Com. 15 mai 2007, n° 06-10606).

Le droit de la preuve doit aussi s’exercer conformément aux règles spéciales de preuve. En matière d’écrit électronique, l’article 1316-1 du Code civil prévoit que cet écrit est admis en preuve « au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité ».

Cette disposition qui impose que l’émetteur d’un écrit soit identifié découle du principe de loyauté dans l'administration de la preuve.

C'est pourquoi, l'enregistrement d'une conversation téléphonique d'ordre privé, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, constitue un procédé déloyal qui rend irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (Com., 25 fév. 2003, n° 01-02.913).

 

Attention à ne pas obtenir les SMS par violence ou par fraude

En matière de divorce, il existe des dispositions spéciales pour l’admission de la preuve. Il s’agit des articles 259 et suivants du Code civil. 

Plus spécifiquement, les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve. Le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude. 

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que des violations graves et renouvelées des obligations du mariage (en l’espèce, un adultère) ont pu être démontré, en l’absence de violence ou de fraude, par la production de courriels et d’un rapport d’enquête privée  (Civ. 1ère, 18 mai 2005, n° 04-13745).

La Cour de cassation a transposé ce raisonnement aux SMS. 

Mais peut-on invoquer que les SMS relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l'insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l'intimité de la personne ? 

Une Cour d’appel a développé cette argumentation pour rejeter la demande reconventionnelle de l’épouse et prononcer le divorce à ses torts exclusifs. Elle apportait pourtant la preuve de l’adultère de son mari par des "SMS", reçus sur le téléphone portable professionnel de son conjoint, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice. Cet arrêt de la Cour d’appel a été cassé aux visas des articles 259 et 259-1 du Code civil : « Qu'en statuant ainsi, sans constater que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude, la cour d'appel a violé les textes susvisés » (Civ. 1ère, 17 juin 2009, n° 07-21796). 

Sur la forme, les SMS sont donc admis mais il faudra veiller à ne pas se les procurer par fraude ou violence !

Il conviendra également de s'assurer que les messages apportent réellement la preuve d’une faute (le plus souvent un adultère). Par exemple, le simple fait d’envoyer de nombreux SMS à deux numéros de téléphone en particulier ne peut suffire à prouver qu’il y a effectivement une relation extra-conjugale (Cour d’appel de Rennes, 23 oct. 2012, RG 11/01460). La production des relevés téléphoniques ne peut donc seule suffire à prouver l’adultère : il faut aussi connaître la teneur des messages.  

 

Que faire en pratique pour utiliser le SMS en justice ?

En pratique, la preuve est plus difficile à apporter qu’un simple courrier. 

Afin que la réalité et la sincérité du contenu des message ne soit pas discutées, il est fortement recommandé au destinataire des SMS de faire constater par acte d’huissier : la présence, le nombre, la date et l’heure, l’expéditeur ainsi que le contenu desdits messages.

 

Bien entendu, chaque situation est particulière. Aussi, n'hésitez pas à contacter le cabinet JADDE Avocats pour vous faire conseiller.

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