A partir du 15 juin 2021, la vaccination contre le Covid-19 va être ouverte aux adolescents âgés de 12 à 18 ans.
Il s’agit d’une vaccination non obligatoire des mineurs et en tant que telle, cela pose des difficultés particulières sur le terrain du consentement tant des titulaires de l’autorité parentale que du mineur lui-même. Faut-il l’accord des deux parents pour la vaccination ? L’enfant doit-il donner son consentement à la vaccination ?
L’accord des titulaires de l’autorité parentale
Rappelons que la séparation est sans incidence sur les règles de dévolution de l’autorité parentale (article 373-2, alinéa 1 du Code civil) et que la loi distingue les actes usuels des autres actes décisionnels (article 372-2 du Code civil).
Pour les actes usuels, le père ou la mère est dispensé de prouver l’accord de l’autre parent.
Cependant, la loi ne donne aucune définition des actes usuels et c’est la jurisprudence qui a délimité cette définition au cas par cas. En général, on définit les actes non usuels comme les actes importants, graves, inhabituels ou qui engagent l’avenir de l’enfant quant à sa santé ou à sa sécurité ou son éducation.
En matière de vaccination, il faut de manière générale ne pas s’attacher à la seule absence de caractère obligatoire pour dénier la qualification d’acte usuel.
Le Conseil d’Etat a considéré que le seul caractère non obligatoire de la vaccination ne permet pas à lui seul d’exclure la qualification d’acte d’usuel invitant à rechercher d’autres éléments tels que le caractère indispensable ou non de l’acte, les antécédents médicaux de l’enfant, la nature de la vaccination, etc (Conseil d’État, Chambres réunies, 4 oct. 2019, N° 417714). Ainsi, en matière de rougeole alors même que le vaccin n’était alors pas obligatoire, la chambre disciplinaire nationale de l’Ordre des médecins a pu considérer qu’il s’agissait d’un acte usuel (décision n°13121 du 20 février 2018).
Pour éviter toute difficulté pour la vaccination non obligatoire contre le Covid-19, le Ministère de la Santé avait expliqué dans un premier temps dans une note du 13 juin 2021 adressée aux professionnels de santé, la conduite à avoir quant au consentement des parents en distinguant :
- pour les jeunes à haut risque de développer une forme grave de Covid-19 « du fait de pathologie dont ils sont atteints » : l’autorisation d’un seul des deux parents suffit ;
- autre situation : la vaccination des mineurs nécessite l’autorisation des deux titulaires de l’autorité parentale. En pratique, si un seul parent sur les deux parents titulaires de l’autorité parentale se présentait au moment de la vaccination, il faillait présenter une autorisation parentale du co-titulaire de l’autorité parentale. Le Ministère prévoyait un modèle d’autorisation (accessible ici).
Attention, par une loi du 5 août 2021, la règle a été modifiée : il est dorénavant prévu que « seule l'autorisation de l'un ou l'autre des titulaires de l'autorité parentale est requise pour la réalisation d'un dépistage ou l'injection du vaccin contre la covid-19 ».
Le consentement de l’enfant mineur
Tout enfant mineur doué de discernement a le droit d’être informé des soins médicaux le concernant.
En pratique, le droit d’être informé sur son état de santé est exercé par les titulaires de l’autorité parentale. L’article L1111-2 du Code la santé publique pose ce principe précisant que « Les intéressés ont le droit de recevoir eux-mêmes une information et de participer à la prise de décision les concernant, d'une manière adaptée soit à leur degré de maturité s'agissant des mineurs ».
Allant plus loin que l’information, l’article L1111-4 du Code la santé publique prévoit qu’il faut aussi le consentement du mineur dès lors qu’il est doté de discernement : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. » précisant « Le consentement, mentionné au quatrième alinéa du mineur […] doit être systématiquement recherché s'il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. »
Concernant le cas spécifique de la vaccination Covid-19, le comité consultatif national d’éthique (CCNE) dans son avis publié 9 juin 2021 insiste sur la nécessité de rechercher un consentement libre et éclairé du mineur précisant que « la recherche d’un consentement libre et éclairé impose de fait la délivrance d’une information suffisamment claire et adaptée au mineur, en fonction de son âge et de son degré de maturité ». L’information devra portée sur « les incertitudes liées à la maladie, au vaccin lui-même et à son efficacité à moyen et long terme, ainsi que les autres alternatives ouvrant sur la prévention de la maladie ».
Le Ministère de la Santé a pris acte de cette nécessité de recueillir le consentement du mineur et demande aux professionnels de santé de s’y astreindre.
Allant plus loin, la loi du 5 août 2021 précitée renforce la place du consentement de l'enfant puisque les adolescents de plus de 16 ans peuvent décider seuls de se faire vacciner, sans autorisation parentale : « par dérogation à l'article 371-1 du code civil, la vaccination contre la covid-19 peut être pratiquée, à sa demande, sur le mineur de plus de seize ans ».
En tout état de cause, l’intérêt de l’enfant doit primer et les parents doivent veiller à cette primauté. En cas de désaccord des parents, le juge aux affaires familiales sera le seul à pouvoir autoriser la vaccination.
