Dans un divorce par consentement mutuel, l’avocat accompagne les époux lors de toutes les étapes de la procédure et les époux doivent obligatoirement être chacun représenté par un avocat pour pouvoir divorcer.
Mais, les avocats ne sont pas les seuls acteurs du droit à avoir un rôle dans la procédure de divorce par consentement mutuel : l’intervention d’un notaire peut s’avérer obligatoire et ce, à différentes étapes.
Quel est le rôle du notaire dans un divorce par consentement mutuel ?
Le rôle du notaire avant la signature de la convention de divorce
Tout d’abord, dès lors que les époux souhaitent divorcer par consentement mutuel, il faudra obligatoirement régler tous les effets du divorce tant que le plan personnel que sur le plan patrimonial.
L’article 229-3 du Code civil prévoit expressément dans son 5° que la convention de divorce doit comporter, sous peine de nullité : « L'état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation ».
Les deux avocats représentant chacun un époux vont donc élaborer ensemble une convention de divorce pour régler tous les effets du divorce et ainsi, procéder à la liquidation du régime matrimonial.
La liquidation du régime matrimonial est entendue comme l’opération juridique et comptable qui consiste à fixer les droits de chaque époux et à partager l’actif et le passif, en établissant les reprises, récompenses, créances entre époux et attributions.
Il convient de se référer aux articles 1467 et suivants du Code civil pour connaître les règles en matière de liquidation et de partage pour le régime de la communauté et aux articles 1536 et suivants du Code civil pour le régime de la séparation de biens.
Cette liquidation est en principe réalisée par les avocats mais si les époux ont un bien immobilier à partager, l’intervention du notaire est alors obligatoire. Il convient de noter que les époux peuvent choisir un seul et même notaire qui sera en charge d’élaborer leur état liquidatif sous forme authentique portant sur leur(s) bien(s) immobilier(s).
L'état liquidatif notarié sera alors annexé à la convention de divorce définitive et en fera partie intégrante.
A ce propos, dans une récente réponse ministérielle du 24 décembre 2019, il a été précisé que « une bonne pratique » consiste à joindre un projet d'acte d’état liquidatif lors de l’envoi du projet de convention de divorce plutôt que l'acte signé afin que le délai de réflexion de 15 jours s'applique tant au principe qu'aux conséquences pécuniaires du divorce. Ajoutant que : « Les pratiques locales qui se sont développées pour organiser un rendez-vous commun de signature de la convention et de ses annexes avec les avocats et le notaire sont ainsi tout à fait pertinentes. Une signature en deux temps après l'écoulement du délai de réflexion ne pose cependant aucune difficulté. »
Le rôle du notaire après la signature de la convention de divorce
Une fois le délai de réflexion de 15 jours respecté suite à la réception par les époux du projet de convention de divorce, la convention de divorce est signée par les deux époux et leurs avocats lors d’un rendez-vous commun puis déposée chez un notaire pour son enregistrement.
L’alinéa 3 de l’article 229-1 du Code civil précise que seul ce dépôt permet de donner tous les effets à la convention de divorce en lui conférant une date certaine et force exécutoire. La circulaire du 26 juillet 2017 de présentation des dispositions en matière de divorce par consentement mutuel précise que « la force exécutoire conférée à la convention de divorce déposée au rang des minutes du notaire permet d’accorder à cette nouvelle forme de divorce extrajudiciaire une force identique à celle des divorces judiciaires ».
Ainsi, de manière erronée, ce divorce qui ne nécessite plus un passage devant un juge mais un enregistrement chez un notaire a été appelé dans le langage courant : « divorce devant notaire ».
En réalité, ce divorce a pour nom complet celui de « divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire ».
L’article 229-1 du Code civil dans son alinéa 2 dispose que le notaire intervient uniquement pour vérifier si les éléments nécessaires à la validité formelle de la convention sont bien présents et si le délai de réflexion de 15 jours avant la signature de la convention de divorce a été respecté. Autrement dit, le notaire doit s’assurer que les mentions obligatoires prévues à l’article 229-3 du Code civil (comme par exemples : le nom, la profession ou l'adresse des époux) figurent bien dans la convention de divorce et en aucun cas, il n'est prévu que son intervention ne s’étende au contrôle des mesures prévues par les avocats. En ce sens, la circulaire précitée précise expressément que « le notaire n’a pas à contrôler le contenu ou l’équilibre de la convention ».
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